Penalidades de la libertad sexual

Cuando me pongo a redactar este artículo leo en varios medios de comunicación dos noticias que me llaman la atención y que realmente nos transportan a la película del día de la marmota. La primera hace referencia a que el Tribunal Supremo, aplicando la nueva ley de libertad sexual, que ha modificado el Código Penal en algunos artículos de agresiones sexuales, rebaja las condenas al grupo conocido como la “manada de Orkoien”, en Navarra.^1/

La otra es de ámbito estatal, sobre la misma ley, y señala que el Gobierno, en una pelea intensa entre el PSOE y Unidas Podemos, ha decidido modificar la ley citada a fin de evitar los efectos indeseados por la aplicación de esta ley. Con el vocablo de indeseado se hace referencia a la rebaja de penas para los condenados por agresiones sexuales y antiguos abusos sexuales.^2/ En ninguna parte del texto, ni de la exposición de motivos, ni de los textos que más se han difundido se ha oído que la rebaja de penas por revisión de sentencias, una vez aprobada la ley, sea indeseable o indeseada. Sobre esto habrá que volver.

Algunos medios señalan, además, que el PSOE quiere meter la tijera en temas como el consentimiento y otros temas que afectarían a lo que la Ministra de Igualdad denomina el corazón de la ley. O sea, que a casi cinco meses de la aprobación de esta ley, nos presentan un panorama que ni siquiera se había planteado en el largo y tortuoso debate que ha llevado a la aprobación de la misma por parte del Congreso. Quizá sea más explicativo señalar que estamos en un momento político electoral/electoralista por llamarlo de alguna forma. Excelente momento para hablar de punitivismo populista. Cinco minutos más tarde en el tiempo político, se dice que se puede llegar a un acuerdo “subiendo las penas mínimas”, para que en ningún caso se produzcan, por efecto de la entrada en vigor de la nueva legislación, los efectos indeseados señalados, es decir, la rebaja de penas, y mucho menos la excarcelación.

Un debate que amagó con una reinterpretación de la retroactividad, pasando por las disposiciones transitorias olvidadas y la propia disposición transitoria del Código Penal, ahora pasa a otro tema, cual es, la modificación de la ley, sin concretar en qué puntos. El PP, avisa que ya está dispuesto a votar esa reforma. Volvemos a empezar el baile del debate de la ley. No sé por qué se le llama la ley del sí es sí, en verdad es la ley del donde dije digo, digo Diego, y donde dije sí, estoy pensando a ver si digo no.

Algunos previos sobre la Ley

Se puede decir que la Ley de libertad sexual (Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual) ha sido víctima de su propia trampa penalista. Generalmente, en los debates que asolan los medios de comunicación y redes, no se está tratando de analizar la libertad sexual y las previsiones, prevenciones y medidas para que ésta sea ejercida, sino de las matemáticas carcelarias, cuando producida una agresión, y después de seguir el proceso judicial, se dicta una sentencia condenatoria con penas de cárcel. Al final la discusión, en muchos casos, se reduce a calcular con las normas que contiene el propio Código Penal, cuántos años de cárcel se imponen a los agresores condenados, que realmente son un número reducido en relación a los casos que se producen y que se denuncian y condenan.

Después de fijar el número de años de encarcelamiento algunas víctimas y asociaciones tratan de que el o los condenados permanezcan en la cárcel el mayor número de años posible, aunque para ello haya que restringir los denominados beneficios penitenciarios, como son el acceso en el grado, desde el aislamiento hasta el tercer grado, concesión de permisos y libertades parciales y condicionales, redención y disminución de condenas por diversos motivos…

Esto que se da en llamar beneficios, en realidad son medidas establecidas por ley, acordadas por organismos específicos penitenciarios y supervisadas por autoridad judicial, y no tienen nada de beneficios, sino que son las condiciones de cumplimiento de las penas de privación de libertad. Según se van cumpliendo años de cárcel, se aplican diversas valoraciones que tienen que ver con la conducta apreciada y con la consideración de que la persona condenada está en condiciones de convivir fuera de prisión sin que suponga un peligro o un riesgo de que vuelva a delinquir. Hay también elementos objetivos como los años que ya se han cumplido, la ausencia o no de faltas y castigos en el ámbito carcelario, participación en diversas actividades colectivas… Al final, pocas personas condenadas cumplen el máximo de años que marca la ley. Solo algunas excepciones, entre las que quieren meter a los agresores sexuales.

Además, en nuestro derecho, la pena de cárcel sería aplicada, según intención del propio Código Penal, dentro del principio de derecho penal mínimo y con la finalidad reinsertadora que debe regir por mandato constitucional sobre todas las condenas privativas de la libertad.

En este planteamiento, estrictamente de derecho penal, ha irrumpido con mucha fuerza y con mucho espectáculo la cuestión de si la aplicación de la Ley citada de libertad sexual permite revisar los casos ya sentenciados, a la baja, reduciendo el número de años de cárcel o de otras penas impuestas. Ya no estamos hablando de beneficios carcelarios, sino de afectar a la totalidad de la condena, fruto de la nueva legislación.

Y este tema, como se puede apreciar a simple vista, no es un tema de la libertad sexual, ni de su garantía orgánica para el pleno desarrollo de la misma, sino de los principios garantistas del derecho penal, que como su propio nombre nos indica, trata de la imposición y aplicación de las penas por la comisión de delitos.

No se entiende entonces por qué en lugar de argumentar con los principios y los instrumentos penalistas se recurre a los más oscuros argumentos del punitivismo populista, apoyándose en los supuestos intereses de las víctimas, que en este caso serían las mujeres agredidas.

La denominada Ley del sí es sí no es una ley penal, ni sus principios ni consideraciones están enmarcadas dentro de este ámbito. El hecho de que una disposición final, exactamente la cuarta, haya modificado varios artículos del Código Penal, se debe a una anómala práctica que no altera para nada los principios penalistas del Código vigente. La aplicación con efectos retroactivos de las leyes penales que favorezcan al reo es un principio recogido expresamente en nuestra legislación penal. No existe ningún elemento que vincule la reducción de condenas por este mecanismo con los intereses específicos de las mujeres ni con una legislación que se denomina de libertad sexual. ¿A qué se debe entonces esta fijación ahora mismo en este tema en relación a los derechos de las mujeres y su libertad sexual? En todo caso este debate también se puede comparar, aunque no sea idéntico, con la despenalización de la sedición referido al caso del Procés. No quiero introducir el tema de los condenados por delitos de terrorismo y su no acceso permanente al tercer grado porque no conozco exactamente el alcance jurídico-penal del concepto de apología. Quiere decir que las fijaciones tienen que ver algunas veces con las personas que se ven afectadas por estas medidas. La normativa, sin embargo, es general.

Esto es lo que dice la Exposición de Motivos de la Ley que nos ocupa:

“La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. También se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada «sumisión química» o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima. Igualmente, y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul, se introduce la circunstancia cualificatoria agravante específica de género en estos delitos.”

Ni palabra de las condenas. No es por tanto objeto de su interés, ni materia de sus principios, el entrar en los detalles del cumplimiento de las penas ni de la aplicación retroactiva de la ley, incluso cuando beneficie. Entiendo que no ha habido malentendidos ni olvidos.

La norma que señala la aplicación de la ley más beneficiosa para el reo está contenida en términos generales y para todos los delitos en el artículo 2-2 del Código Penal que dice esto: “Tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo”.

Este artículo es de carácter general, orgánico, y es claro su contenido y su intención. Obsérvese que no se hace referencia a penas inferiores, sino a leyes más favorables, que se pueden referir a la pena o a otras medidas y consideraciones. Por ejemplo, si por fin consiguiésemos que la odiosa pena de la prisión permanente revisable se derogase y se restableciese en su totalidad el sistema anterior, el máximo de permanencia en la cárcel se fijaría en un tope igual para todas las personas condenadas, y se aplicaría inmediatamente a los actualmente condenados a esta pena.

Y así se concreta también en la disposición transitoria primera del Código Penal vigente, que data del año 1995: “Una vez que entre en vigor el presente código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas”.

Así que pretender que no se apliquen la revisiones de sentencias con rebajas, en su caso, o mejor dicho, que se aplique a los amigos o colegas de cada cual, y nunca a los enemigos, es la práctica a la que la derecha más ultra ya nos tiene acostumbradas. El que se pudran en la cárcel es una máxima que no solo responde a sus principios teóricos, sino que es una cruel práctica que vemos continuamente en la cotidianeidad de las cárceles.

Más refinado va a ser otro argumento que también recorre los debates y declaraciones varias. Y es el que resulta de pretender que más penas de cárcel y más cumplimientos rigurosos y con castigos en celdas de aislamiento, y sobre todo, prisiones permanentes revisables, protegen más a las mujeres. Esto es lo que está por demostrar, que los muros de las cárceles, de estas cárceles, sirvan para proteger a las mujeres. Precisamente esos muros que contienen y practican tanta violencia, y mucha de ella machista, no están para garantizar un derecho tan preciado ¿Han servido comisarías y cuartelillos para garantizar la integridad física, sexual y sicológica y para custodiar a las personas detenidas? ¿Sirven los CIES para garantizar los derechos de las personas extranjeras? Amnistía Internacional ya lo adelantó en un anuncio significativo: Solo la policía podía haber evitado la violación de Aida. Precisamente el policía que la violó.

Los puntos del debate

Para la gente que piensa que este tema empieza a desunir a las filas del feminismo, debe señalarse desde una perspectiva de la memoria de las luchas feministas, que ya antes de aprobarse el vigente Código Penal en el año 1995, muchas organizaciones feministas asistimos a duros debates con las corrientes de género institucionales, que ya instaladas en el poder, optaban por apuestas punitivistas y carcelarias que también fueron denunciadas desde otros sectores críticos y antipunitivistas.

Una de las mayores críticas que tuvo este Código Penal, fue precisamente esa, la de su excesivo punitivismo y la incapacidad que demostró para alterar las normas tradicionales del castigo carcelario. Tampoco acertó implementando otros modelos más reinsertadores, o incluso de justicia restaurativa. Además el peso de la dictadura en el sistema judicial y policial pesó y sigue pesando como una losa en esta labor de la impartición de justicia. Y con el paso del tiempo el número de delitos va creciendo sin fin, aunque luego en la práctica el quehacer penal judicial se concentre en una una veintena de delitos.

Han sido constantes y recurrentes las críticas y desacuerdos por la creciente criminalización y judicialización de las conductas, sin que se recurra a otros procedimientos de solución de conflictos. En concreto hemos visto contundentes razonamientos en contra de los delitos de impago de pensiones por parte de ex-parejas, o incumplimiento de las órdenes de alejamiento por parte de las mujeres. En esta misma ley, muchas personas no ven clara la inclusión del piropo dentro de la figura delictiva de acoso. Los mismos delitos de odio no se entienden en un sistema penal que debía de poner el acento fuera de las intenciones de difícil constatación y prueba. ¿Y si los delitos se cometen por amor? ¿Y sin son por justicia o ánimo de impedir otros males?.

No se trata de irnos a épocas muy pretéritas, sino simplemente de señalar una línea de reivindicación y reflexión que se sigue manteniendo, cada vez más enriquecida y con mayores planteamientos de justicia, cuando se escribe sin mayúscula, pero es para todas, todes y todos. Como ejemplo colectivo que puede mostrar algo de lo que estoy diciendo, se puede consultar la página donde está alojada la iniciativa Otras voces feministas. Un feminismo que también existe^3/. En ella está publicado un manifiesto que se firmó por parte de muchas feministas frente a las medidas legislativas del Gobierno Zapatero, que incidían de forma peligrosa en las medidas punitivas y revictimizadoras a la hora de abordar los temas y los asuntos de violencia machista. Es más amplio el manifiesto y retoma muchos temas de legislación vigente que sitúan a las mujeres como eternas víctimas y con nula o escasa capacidad de agencia política.

Que la justicia que se está impartiendo en los casos de mujeres que son agredidas y violentadas es criticada por filas del feminismo organizado de forma autónoma, más allá y más ampliamente que los argumentos del punitivismo, es un tema que estuvo muy presente en la últimas Jornadas Feministas de Euskal Herria, celebradas en Durango en el mes de noviembre de 2019. Una mesa redonda abordó el tema de la violencia machista bajo el título de Construyendo vidas libres de violencia, donde destaco la ponencia que lleva por título Justicia Feminista^4/

Ahora la consigna y el reclamo de justicia feminista se va extendiendo por las movilizaciones y reflexiones que realiza el movimiento feminista de Euskal Herria. También la llamada a la autodefensa feminista, de la mano de la consigna omnipresente de Yo si te creo, nosotras te cremos, encabeza todas las manifestaciones de protesta.

Sin embargo, como señalaba, la crítica a las actuales leyes penalizadoras, desde el feminismo va mucho más allá y es más profunda que el cálculo de los años de cárcel y en qué condiciones se cumple ésta.

Esto se vio muy claramente en las movilizaciones que tuvimos en Euskal Herria, y en el Estado, y especialmente en la propia Iruñea. Lo que más indignó, -y esto es una apreciación de nuestras organizaciones feministas-, es que la agredida no era creída y tenía que explicar y repetir una y otra vez, que no consintió, que no quiso, que rechazó, que se quedó paralizada de terror, que su actitud antes, en el momento y después de la agresión, a pesar de no ser conocida en general, era puesta en cuestión… Pero esta representación del juicio y su puesta en escena, fue brutalmente transmitida y comunicada. Se aludía de forma constante, sin posibilidad de verificación, a lo que una grabación hecha por los propios agresores y depredadores sexuales, podía demostrar o querer decir, con respecto a su resistencia o no resistencia, o incluso su grado de placer y asentimiento. Incluso uno de los miembros del tribunal, en sentencia pública, se permite interpretar los sonidos y voces que dice escuchar en la grabación a la agredida sexualmente por cinco hombres, y señalar que parece que disfruta de esas relaciones sexuales.

Así que ya la reivindicación pasa a ser de otro estilo y pone en solfa este sistema de impartir justicia. La sentencia en primera instancia revela que no solamente no se acepta la versión de violación múltiple, sino que cada vez se va descalificando más la versión de la agredida, hasta llegar a una cuestión de abuso, no consentida, no querida, pero no rechazada. En el limbo en el que se sitúan a las víctimas desde el Código Penal. No lo quieres, pero como eres un ser vulnerable, tampoco lo rechazas con fuerza y contundencia. Entre la tontez y la incapacidad tradicionalmente femenina. El lugar que pertenece a las víctimas.

Así que el desacuerdo también va en función de lo que se entiende por víctima y cómo se la trata durante todo el procedimiento. Y también después, pues vimos poner en tela en juicio su comportamiento posterior a la violación, incluso siendo vigilada por personas ajenas al procedimiento, que no se encargaban de su custodia o de su protección, sino de su control. Y ello, para anular, esta vez con efectos retroactivos, sus declaraciones en base a una supuesta conducta de diversión y ocio, en tiempos en que tocaba ser víctima, se presupone por ellos que enclaustrándose en casa.

Así, aunque algunos se empeñen en seguir agitando a ritmo de eslogan eso de “mujer denuncia, no te dejes agredir, empodérate, acude a los tribunales porque es tu derecho”, el sistema judicial va cayendo en prestigio, credibilidad y confianza democrática. Y con él el sistema penal vuelve a aparecer con toda su fuerza, como el no amigo de las mujeres víctimas y supervivientes de la violencia machista.

Finalizo con dos referencias de periódico. Se trata de que la Audiencia de Navarra ha rechazado la revisión de penas a la baja, de un caso de violación ocurrido en Berriozar (Navarra) en el año 2021. Sería también un dato interesante saber cuántas condenas están siendo revisadas y sus resultados.

En los medios también ha aparecido, hace ya algunos días, la noticia de que la víctima de una violación por parte de un conocido futbolista ha renunciado a reclamar indemnización por tal hecho, si resultase condenado, pues solo le interesa el juicio penal. Algunas y algunos bienpensantes y pelín paternalistas han denunciado tal renuncia como no querida libremente por la víctima y fruto de la presión a la que se ve sometida para ser creída. Sería el precio a pagar, en metálico, para que salga adelante la verdad. Tampoco en este caso se cree a la víctima, debe actuar conforme a nuestros baremos de victimización. A mi me gusta esta postura. Me encanta que con su dinero no puedan incidir ni un ápice en su voluntad de dirigir ella misma qué denuncia y qué exige a esta justicia.

Notas

1/ Puede verse la noticia en Gara, https://www.naiz.eus/es/info/noticia/20230126/el-supremo-rebaja-la-pena-de-prision-a-tres-condenados-por-una-violacion-grupal-en-orkoien.

2/ Por todas las noticias aparecidas, señalo la siguiente de el diario.es El Gobierno se abre a cambiar la ley del ‘solo sí es sí’ aunque Podemos dice que «a día de hoy» no hay acuerdo (eldiario.es)

3/ http://www.cmpa.es/otrasfeministas/

4/ Véase en el número 168, febrero de 2020, de la revista en edición papel, de Viento Sur el artículo elaborado por el Seminario de Justicia Feminista: La Justicia feminista a debate. Reflexiones desde el País Vasco (pág 54 y ss).