Por Daniel Toscani
Es evidente que se trata de buscar un equilibrio entre los derechos de los trabajadores y las demandas empresariales de flexibilidad, pero parece más bien que con la reformas de 2012 se ha roto dicho equilibrio y se ha inclinado la balance finalmente a favor de la empresa, olvidándose de la finalidad del Derecho Laboral que es la de proteger la parte más débil dentro de la relación laboral y optando por ver al Derecho del Trabajo como algo obsoleto que pone trabas a la actividad empresarial y debe recortarse. El concepto de “Flexiguridad”, en los países donde se originó (fundamentalmente países nórdicos como Dinamarca), va acompañado de una protección al trabajador en cuanto a elevadas prestaciones por desempleo e indemnizaciones para proteger al trabajador mientras encuentra un nuevo empleo. Lo cual desgraciadamente aquí no se ha hecho, sino todo lo contrario, reducir tanto indemnizaciones como prestaciones por desempleo, con el consiguiente resultado de reducción de derechos laborales y reducción de protección frente al desempleo. Y es que se ha reformado y reducido un derecho laboral con la excusa que era la causa del paro y de la destrucción de empleo y que era necesario para crear empleo y encima empleo fijo. Sin embargo, ese mismo ordenamiento laboral era el que estaba en vigor en la época del “boom” económico donde se habían alcanzado récords históricos de creación de empleo y donde el paro había bajado a sus niveles más bajos, alcanzado casi el pleno empleo. Por ello, no parece que se pueda atribuir un excesivo papel en la destrucción o creación de empleo. La demanda de mano de obra por parte de las empresas es siempre derivada. Es decir, depende de que aumente también la demanda del consumo de los productos o servicios que esas mismas empresas ofrecen y, para ello, es necesario, a su vez, que mejore la situación económica. De tal modo que cuando esto ocurra, se volverá a crear empleo, como siempre se ha hecho en las sucesivas crisis anteriores. Sólo que los nuevos empleados tendrán, tras cada crisis y su correspondiente reforma, menos derechos que los anteriores, ya que esa es la finalidad verdadera.
Centrar de manera prioritaria los cambios en los aspectos laborales y no en el modelo productivo corre el riesgo de pretender recuperar la inversión y la creación de empleo, y los beneficios empresariales, no sobre una mejora de la competitividad, sino sobre la base de la flexiguridad, esto es, del empeoramiento de condiciones de trabajo como condición sine qua non para la creación de empleo, como se está ya produciendo en la crisis, y sobre un abaratamiento de costes, tanto laborales como de Seguridad Social, y de ahí la permanente reivindicación patronal de rebaja de impuestos y de cotizaciones a la Seguridad Social. Sólo que, como estamos viendo, esto no sirve para crear puestos de trabajo, sino sólo para reducir
salarios y prestaciones sociales, de tal forma que cuando se recupere la actividad económica y se vuelva a crear empleo, ya que esta es la única premisa que puede crear puestos de trabajo, esos nuevos trabajadores tendrán menos derechos sociales.
Por eso mismo, parece prioritario reestablecer de nuevo la jerarquía de los convenios colectivos, relegando los convenios de empresa, de nuevo, al último escalón de dicha jerarquía, de tal forma que solo puedan mejorar lo establecido por los sindicatos en los convenios colectivos superiores. De tal modo que las grandes empresas con convenio propio no puedan establecer peores condiciones, especialmente salariales, que las obtenidas por los sindicatos en las negociaciones de los convenios de ámbito superior, lo que vacía de contenido los convenios colectivos estatutarios y la función negociadora de los sindicatos de estos colectivos para todos los trabajadores y es un ataque directo al derecho a la libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva.
Asimismo, lo mismo se debe hacer con las contratas o subcontratas de las empresas multiservicios, que aplican su propio convenio de empresa, con salarios muy inferiores, cuando en realidad están trabajando para otra empresa en sus instalaciones y sin aplicar el convenio de esa empresa que tiene salarios muy superiores. (Por ejemplo, lo que ocurre con las Camareras de Piso de los hoteles, que en lugar de aplicar el convenio del hotel, se aplica el convenio de la empresa de limpiezas multiservicios que tiene un salario muy inferior). En la gran mayoría de estos supuestos existe en realidad una cesión ilegal de trabajadores, por ello o bien prohibimos por completo la externalización de la propia actividad o al menos hay que hacer lo mismo que se hizo con los trabajadores de las ETTs en su día y aplicar el convenio de la empresa principal con salarios superiores.
Restringir de nuevo la posibilidad de descolgarse de un convenio colectivo estatutario en el caso de causas económicas, sólo cuando existan pérdidas reales e imposibilidad, por lo tanto, de mantener las condiciones laborales del convenio y no, como ahora, cuando sólo haya disminución de ingresos, durante un periodo de tiempo corto, pero la empresa todavía tenga beneficios reales. Especialmente respecto de las grandes empresas que no tienen dificultades para pagar los salarios de los convenios colectivos. Si acaso manteniendo la posibilidad de descuelgue de las pequeñas empresas que sí pueden encontrar dificultades para hacer frente a los salarios de los convenios sectoriales.
Destopar el límite de un año para la ultraactividad de los convenios colectivos, aplicando al transcurso del año el convenio colectivo superior. Si al año de vencer un convenio la empresa sabe que si no negocia uno nuevo se van a aplicar condiciones de trabajo inferiores, al aplicarse el convenio superior, no es precisamente un incentivo para negociar sino todo lo contrario. Por eso de nuevo, una vez que vence un convenio se debe seguir aplicando sus condiciones de trabajo hasta y cuando no se negocie un nuevo convenio, esto es, ultraactividad plena sin el límite de un año.
En cuanto a los contratos temporales, la alta tasa de temporalidad, llamada también precariedad del mercado laboral, es también, en buena medida, debido a una alta tasa de fraude en la contratación temporal, estimándose que alrededor del 50% de los contratos temporales se celebran en fraude de ley, esto es, que no responden a necesidades reales de mano de obra temporal, sino que encubren actividades permanentes que deberían cubrirse con contratos indefinidos, pero que el empresario lo hace con contratos temporales que le ofrecen mayores ventajas.
Así, para empezar, el coste de poner fin a un contrato temporal es sensiblemente inferior, una indemnización de 12 días de salario, por año de servicio o la parte proporcional si se ha trabajado menos, que suele ser lo habitual en contratos temporales cuya media es de tres meses (así, un contrato que ha durado tres meses, tendría una indemnización únicamente de 4 días de salario de indemnización). Mientras que, como veremos, un contrato indefinido puede llegar a tener una indemnización de 33 días de salario, por año trabajado o la parte proporcional, en caso de que se haya trabajado menos de un año. Sensiblemente mayor.
También, en la práctica, es más fácil explotar, por así decirlo, a un trabajador, que está con un contrato temporal, pendiente de su renovación (lo típico, pues si te portas bien, te renovamos el contrato si no) que un trabajador con un contrato indefinido que puede permitirse ser más reivindicativo.
De este modo, lo que en realidad son actividades normales y permanentes de las empresas, no obstante se cubren, en gran medida y de forma habitual, por trabajadores con contratos temporales.
Además, esta excesiva temporalidad introducida en el mercado laboral no tiende, como era su finalidad, hacia la creación o al menos el reparto del empleo, sino más bien hacia la sustitución de los trabajadores fijos de plantilla por trabajadores temporales. De tal manera que cada vez hay más trabajadores temporales y mayor precariedad, facilitada por la diversidad de contratos y los contornos a veces difusos entre unos y otros, así como la excesiva permisividad de la jurisprudencia en la utilización de ciertas modalidades, como el de obra y servicio, todo lo cual hace extraordinariamente difícil la aplicación del fraude de ley.
Además de imposibilitar en la práctica ejercer la mayoría de los denominados derechos colectivos, que requieren del principio de estabilidad en el empleo, supuestos de excedencias de larga duración o algo tan simple como las vacaciones anuales, sin tener que conformarse con una mera compensación económica de las mismas. Por no mencionar las excesivas dificultades que experimenta el colectivo de trabajadores precarios para poder acceder a una protección social digna.
La dualidad entre trabajadores fijos y temporales constituye el problema estructural más grave de nuestro mercado de trabajo”. La contratación temporal la fórmula mayoritariamente utilizada por las empresas españolas para obtener flexibilidad. De hecho, el recurso excesivo a la temporalidad ha impregnado nuestro sistema de tal forma que ha remplazado la utilización normalizada de múltiples instituciones laborales tales como los períodos de prueba al inicio de las contrataciones indefinidas, la contratación a tiempo parcial, los contratos formativos o las medidas de flexibilidad interna (cambio de funciones, de condiciones laborales como salario o jornada, etc., de forma temporal para superar supuestos de crisis) que, como es fácilmente constatable, son empleadas en nuestro país de forma significativamente más reducida que en los países de nuestro entorno europeo.
Sin embargo, las medidas adoptadas desde hace años para corregir esta disfunción de nuestro mercado de trabajo, principalmente el fomento de la contratación indefinida basado en subvenciones y la reducción de las cotizaciones sociales, han resultado ineficaces, pues cuando se han agotado las bonificaciones, por regla general, las empresas han puesto fin a los contratos, formalmente indefinidos.
No puede ser tener una contratación temporal causal y no controlar la causa. En la Oficina de Empleo, te registran el contrato pero no controlan la causa. La ITSS está desbordada y sólo actúa bajo denuncia. El trabajador no denuncia porque tiene miedo a que no le renueven el contrato y perder su trabajo. Sólo se controla en las empresas que tienen representantes legales de los trabajadores, pero como las empresas españolas son tan pequeñas, el 93% no tienen representantes legales de los trabajadores. Por lo tanto, al final, entre todos la casa sin barrer y tenemos una contratación temporal causal que nadie controla. Esto sólo se nos ocurre a nosotros. Resultado, de cada 100 contratos que se celebran 90 son temporales. Evidentemente la gran mayoría celebrados de forma fraudulenta encubriendo lo que deberían ser contratos indefinidos. Por lo tanto o empezamos a controlar la causa, en la Oficina de Empleo, aumentando el número de Inspectores, etc.
Operando sobre la posibilidad de encadenar contratos temporales, modificar el art. 15.5 del ET y que no se prohíba que una persona no pueda estar más de 24 meses con contratos temporales, sino que un puesto de trabajo no se pueda ocupar más de 24 meses con contratos temporales, (para evitar que se tenga dos trabajadores rotándoles y turnándoles 12 meses cada uno al año para no superar el tope legal).
Si para un puesto de trabajo hace falta que se trabaje más de 24 meses a lo largo de un periodo de 30 meses, de forma continua, es conversión en indefinido sin más. Si la empresa alega que sólo es durante una época o fechas determinadas, pero se repite año tras año, entonces es conversión en fijo discontinuo (que muchas veces se olvida esta figura y se le permite a la empresa hacer un contrato temporal todos los años). No, en estos casos, la solución debe ser, conversión en fijo discontinuo.
Que se controle de verdad la causalidad, para ello, no estaría de más que la oficina de empleo actuara como un primer filtro. Esto es que la oficina de empleo tuviera un experto en derecho del trabajo y cuando se vaya a registrar un contrato temporal, haga una primera valoración de si es real y permite que se registre o lo considera fraudulento y no admite su registro, pudiendo obviamente recurrirse en vía judicial.
Que se le obligue a la negociación colectiva, con fecha tope incluida, al igual que se hizo para cambiar los sistemas de clasificación profesional a grupos, tras la reforma de 2012, a que señale qué puestos de trabajo se pueden cubrir con contratos temporales y cuáles no. Y no estaría de más que para aquellos convenios que no se haga, en el ínterin se sacara por Real Decreto, con carácter supletorio, una relación de puestos de trabajo por sectores que pueden ser ocupados por contratos temporales.
O abandonamos la causalidad y adoptamos el modelo anglosajón, limitando porcentualmente el número de trabajadores con contratos temporales que puede tener una empresa en plantilla, de acuerdo con el número total de trabajadores que tengan en plantilla. Así, por ejemplo, empresas de hasta 100 trabajadores en plantilla, pueden tener como máximo un 20% del total de sus trabajadores con contratos temporales, el resto deben ser contratos indefinidos. Así, de un plumazo, reduces objetivamente la contratación temporal sin tener que controlarla.
La recuperación de la indemnización por despido improcedente de 45 días al año con el tope de 42 mensualidades y la recuperación de los salarios de tramitación, que debido al elevado índice de contratación temporal y la poca antigüedad de los trabajadores en la empresa muchas veces son más elevados que la propia indemnización por despido. Ya que se ha demostrado que reducir la cuantía de la indemnización por despido improcedente no ha influido en la creación de más puestos de trabajo, ni mucho menos en la celebración de más contratos indefinidos, sino todo lo contrario en la facilidad para despedir y el aumento del número de despidos.
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